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【网络文选】比例原则跨部门法适用的法哲学思考
2021年07月19日 12:10 来源:《中国社会科学》2021年第4期 作者:蒋红珍 字号
2021年07月19日 12:10
来源:《中国社会科学》2021年第4期 作者:蒋红珍

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  现代国家的法治必须应对各种利益之间复杂的冲突和衡量。复杂的利益衡量需要借助混合型的法律推理。当需要通过政策评估和法律原则两个方面来形成案件结论的时候,就需要结合政策考量来丰富法律原则的演化。跨法系、跨国别、跨地域、跨部门的法律应对需求,促使比例原则在功能和适用形态上的范式转型,来回应这种代际之间延展、回潮甚至叠加之中的变化。

  (一)比例原则的发端和广泛传播

  法学作为一门追求实践理性的学科,目的与手段的理性关系自然占据重要地位。不仅“目的与手段的合理性及其因果关系的考虑,在法律、法院以及其他领域都应该发挥重要功能”,甚至“手段符合目的,乃是法律中使用的唯一正当性方法。”

  “比例原则”是法学经典概念。该原则是德国法的产物,它发端于18世纪末期警察行政法领域。一开始,比例原则通过行政法上判例和立法例的承认,确立起部门法位阶。二战后,伴随《德国基本法》的出台与联邦宪法法院裁判适用的积累,渐趋发展出宪法位阶,成为统摄德国公法领域的皇冠原则。司法职能及其独立性价值的全球扩张,为比例原则成为多元目标下、富有实践性的审查标准提供了基础。

  放眼国际,比例原则正以日益旺盛的生命力,在全球不同法律体系、不同法律部门中广泛传播。从部门法角度看,与以往局限在公法领域不同,比例原则开始摆脱公法之藩篱,影响民商法、刑法和诉讼法等所有其他部门法,具有发展成为整个法律之基本原则的趋势。

  (二)比例原则的核心和方法论意义

  比例原则解决目的手段关系,而目的与手段间的理性,贯穿于人类活动的全部。从(法)哲学思想看,目的与手段间的“因果关系审视”贯穿于人类历史的古今中外。比例原则正是将这种“超越时空的价值内容”予以了叙事和规范层面的转换。

  目的手段关系判断的广泛性,在部门法内部和外部都有所体现。比如从行政法角度看,立足于权力控制的视角,比例原则除了影响对实体结果的判断,也同时作用于程序形式的选择;除了对表意性的行政作用方式进行合法性判断,还可以对不具有法效力的事实行为给予审查;除了为“具体”行政行为(行政处分)提供合法性审查标准,还可以针对抽象的(行政)立法形成提供合法性甚至是正当性评价标准。

  除了适用领域的广泛性,比例原则对目的手段关系的评价,还具有“要求具体衡量、追求动态平衡”的特点,使相关的具体标准能够体现在个案和抽象规范间的利益衡量和选择之中,从而形成解释空间的广阔性。从某种层面说,比例原则之所以能够在不同法系、不同法律部门之间扩展,比一般化的“法益衡量论”更体现普适性基础的,正是“目的手段理性”在人类行为模式中的普适性基础。

  与单纯作为一个(法)哲学思想或价值命题不同的是,随着在德国公法学理和司法适用的不断发展,比例原则自身在规范结构上所具备的精致化和逻辑性,还为这种目的手段理性的价值追求提供了一条有效达成判断的路径和方法。

  从经典的“三阶论结构”看,比例原则遵循适当性审查、必要性审查和均衡性审查的三阶审查步骤。这三重审查标准,本身包含着法律评价中的多元视角,各自有着张弛不同的审查效果,涵盖不同利益诉求在法律论证中的实现。三阶审查模式,不仅仅指比例原则自身分为三个分支原则(适当性原则、必要性原则和均衡性原则),并且还要求这三个分支原则具有逻辑上的延展、步骤上的递进,只有在符合了上一分支原则的前提下、才能够进入到下一原则的位阶适用,从而使每后一个原则都有“强化”前一个原则的功能。

  位阶适用的路径化指向,丰富了利益衡量的周延性,同时为实体价值的追求提供了程序化以及方法论的指引。换言之,比例原则回应的不仅仅是目的手段理性的结果指向,并且试图确立手段选取与目标匹配的完整流程,体现一套具有逻辑延承的体系,是一套“分析框架或论证程序”。这种分析和论证步骤中的路径化,可能正是促使比例原则从规范拓展到方法论的原因所在。比例原则的核心,就成为一套“目的手段衡量方法”。作为程序性的思考框架,为实质的价值判断提供了更易为人所接受的理性“套路”。这样,当具体化、程序化、可操作性强成为比例原则的基本特征和主要优势,即使刑法学者认为比例原则无法超越“法益保护原则”的内容,也不得不承认它对贯彻法益保护原则具有方法论的意义。

  (三)比例原则的功能:从权利保障到法益衡量

  传统公法领域中的比例原则适用,mg线上娱乐代理官网:根本功能定位于防御性权利的保障。自由权作为最典型的防御性权利,是比例原则功能实现的核心领域。在比例原则的分支结构中,均衡性原则(狭义比例原则)被誉为比例原则的“心脏”,代表在目的与手段之间进行利益衡量的精髓。

  传统公法上,目的与手段之间的利益衡量意味着“公共利益与私人权益”间的利益衡量。利益衡量充斥在横跨公法与私法的广大领域,不仅存在于“公共利益—私人权益”的结构之中,也广泛存在于社会内部“私人利益—私人利益”的冲突之中。这就影响到比例原则究竟是仅适用于“国家—公民”结构中的“公共利益—私人权益”,还是应拓展到“公民—公民”结构中的“私人权益—私人权益”?

  比例原则能否适用于任何形式的法益冲突,学界存在分歧。否定者主张,既然比例原则的宗旨在于抵御国家公权力给公民造成过度的侵犯,那么其适用范围就只能局限在公权力机关损害公民权利的情况下。也有学者认为,比例原则早已跨越具体部门法的疆界,而成为现代法治社会中具有普遍性和根本性的指导原则。

  既然侵犯公民自由的行为不仅可能来自国家,还可由个人实施,那么公民因行使基本权利而损害其他公民权益的行为,就不能不同样处在比例原则的约束和管控之下。可以说,正是将比例原则的审查功能扩展到一般化的法益冲突,使得比例原则适用所涉及的主体结构超越了传统定位中的国家,拓展到“公民—公民”之间。这样,比例原则适用所调整的权利义务关系也就突破了传统公法领域,开始向私法以及其他部门法迈进。支撑比例原则进行跨学科适用的关键,是不再必然将其视为针对国家义务而言,而是覆盖所有主体之间的法益冲突。

  比例原则出现在分权领域中的讨论,是尝试在原有权利保障基础上的结构性拓展。如果将国家、社会和个人之间的分权称为“初次分权”,那么国家权力内部的分离、分立和分配则为“二次分权”,比例原则被引入这两次分权之中。在联邦制、单一制等纵向分权的结构形式中,都有比例原则存在的形态,只是内容有差异而已。德国法上,比例原则的适用甚至还被扩展到“代际之间”的“权力—权力”结构之中。欧盟宪法将比例原则作为欧盟与各成员国之间权力架构的基本原则。我国是单一制国家,也有权力纵向分工的制度因素,有比例原则的存在基础。我国地方改革试点授权中的讨论,主要体现其在“权力—权力”结构中适用的延展性和特殊性。《立法法》第13条确立地方改革试点授权条款。比例原则的适用,可以为地方改革试点的授权提供实践反思和法律解释的基础。伴随着一系列司法案例的适用,特别是代表最高人民法院态度的判例援引,比例原则已成为具有司法适用正当性的规范命题。

  (四)比例原则的定位:超越规范立场

  对比例原则的传统定位,是将其视为一项法规范,核心地作用于司法审查。传统公法上对的比例原则适用,主要立足规范立场——以宪法为依据进行合宪性审查、以行政法为依据进行合法性审查。比例原则追求的目的(公益实现)和手段(私益负担)的合比例性要求,就会时刻与作为单体的“权利原则”相互影响。总体而言,比例原则在规范立场上的展开,主要面向个案事实与法律效果之间的关联性、可适用性和预见可能性。

  有学者在论证比例原则之所以能够在包括民法在内的整个法律秩序适用时,强调“比例原则表达了一种适度、均衡的理念和思想,因而是一项理性的行为准则,能够作用于包括民法在内的整个法律秩序。”“比例原则是一种检验公权力行使正当性的价值理念”,也被用于将比例原则引入刑罚权设定和实现的论证前提。随着比例原则作为目的手段关系处理典范的观念日益勃兴,部门法纷纷以此作为比例原则适用的前提,司法判决中亦有所体现。

  与承认利益衡量的普遍性相伴随,比例原则作为利益衡量之代名词的定位也得到越来越多的共识。比例原则作为利益衡量方法,应当得到全面的运用。公法学者也承认“利益衡量与狭义比例原则实际上内容应该是一致的”。如果忽略利益衡量本身在公私法领域适用时所针对的主体和利益种属的差异性,那么利益衡量本身就成为(部门)法解释学的内部体系和超越法解释学的外部(学理)观察所具有的共通性概念。按照卢曼的观点,利益衡量本身就是所有司法推理中的“特洛伊木马”,它巧妙地贯通起解释论的内部和外部视角。

  比例原则在方法论意义上的延展,还可以与“成本收益分析”结合起来。比例原则与成本收益分析的同构性,得到不少学者支持。波斯纳曾指出:“手段—目的理性,与成本—收益分析,具有同等性”。卢曼在提及合比例性时,也自然地将其等同于“成本效能”。成本收益分析的方法论基础,跨越了公私法的截然分割。一方面,发端于美国的成本收益分析广泛运用于行政决策和规制选择,使得探讨比例原则与成本收益分析的关系在公法领域具有一定代表性。另一方面,“比例原则作为目的理性的集中体现,作为成本收益分析的另一种表达,在私法中也应具有普适性”。不过两者间的关系问题存在争议。“取代说”认为比例原则存在严重的理论缺陷,应当为成本收益分析所取代。”而“取代不能说”则认为,成本收益的经济分析在揭示作为法律规范的比例原则时“注定非常有限”。考虑到法学科分类的成熟度和精细化本身就代表着解决复杂社会问题的能力的提升,作为“法释义学之经典概念”的比例原则和作为“法经济学之核心工具”的成本收益分析,必然在各自领域享有擅长的优势,但同时也有各自的弱点,不宜简单地得出非此即彼的论断。不过,结合成本收益分析的视角对比例原则加以观察,确实有助于加强经济效率的观念,对反思当下公法学界所质疑的“公共利益”概念本身不无助益。尤其是将一套法经济学的方法对照于一项法的基本原则,还有助于强化衔接在法律原则实体性价值之上的方法论认知。

  (五)比例原则在不同部门法领域的渗透

  与地域影响力的拓展相伴随,比例原则在不同部门法领域予以渗透。我国公法领域对比例原则的早期关注,大多来自日本和德国作品的介译。至今已借助行政诉讼法体系确立起相对成熟的司法审查机制,积累了较丰富的本土化司法实践经验。

  行政法领域可以作为观察比例原则本土发展的重要窗口。一方面,比例原则的规范基础理论已经突破实证法与超实证法规范的体系,通过界分隐含规范和明示规范、诫命性规范和适用性规范的类型化,架构从实体法到程序法、授权法到控权法、行为法到裁判法的规范适用衔接体系。另一方面,在总结本土化司法实践的经验基础上,比例原则在位阶秩序、审查强度、规范类型和引入理据、举证责任和裁判技术等方面的学理都得到丰富和推进。

  民法和刑法等部门法也开始对比例原则予以关注。从刑法角度看,支持者提倡“理性的罪刑模式需要比例原则的植入,由此来弥补刑法基本原则无法有效防止立法泛滥与刑法谦抑性所不具有的硬约束力的缺陷”;继而有学者论证比例原则在刑法中的具体展开和适用。在民法领域,从应然层面倡导比例原则民法适用的观点已经比较常见,对比例原则的学理关怀已涵盖将其引入民法的理论对接、制度规范、法律适用和方法论等诸多层面。

  近年来,比例原则在我国公法领域尤其是行政法学领域取得了一定的研究进展。应当借助其对学理发展的助推,寻求为其他部门法提供参考和借鉴。跨学科适用的观点不无争议。民商事领域,除了“全面适用论”,也有学者坚持比例原则“作为控制处于强势地位的主体过度行使权力的工具性原则本质,决定了其在民法中适用的有限性”,只能开放在有限的特殊领域。刑法领域对比例原则的委婉批判包括“比例原则无法超越‘法益保护原则’的内容,且受到自身审查范围的局限,只对贯彻法益保护原则具有方法论的意义。”但也有学者反对用“法益论”实现对国家刑罚权的实体性控制,而坚持认为比例原则是更适合作为对刑法体系进行控制的制度工具。类似的争议和讨论,可能还涉及诸如诉讼法、反不正当竞争法、知识产权法、税法、劳动法等学科领域。

  从未来发展看,实现作为实体性的审查标准和技术论上审查密度多元的“阶层式比例原则建构”, 将有助于其契合法治观更迭和全球化浪潮中的范式转型,并致力于成为具有操作性和相对客观化的审查基准来回应“容易流向主观的、反理智的、情感主义”的批判,真正实现学界和实务界对比例原则在全球化与本土化间的“交互性建构”。

 

  (作者单位:上海交通大学凯原法学院。原题《比例原则适用的范式转型》。《中国社会科学》2021年第4期。中国社会科学网 张征/摘) 

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姓名:蒋红珍 工作单位:

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